什么叫婚内强奸?
什么叫婚内强奸?
婚内强奸，按照理论上的阐释，是指在夫妻关系存续期间，丈夫以暴力、胁迫或者其他方法，违背妻子意志，强行与妻子发生性关系的行为。倒退十年，这类事情闻所未闻，而这几年，上海、安徽、四川、河南等地却先后发生了丈夫强迫妻子与其进行性行为的案件，并且司法机关在处理这类案件时亦多有分歧。婚内存在不存在强奸，“婚内强迫性行为”算不算犯罪，这一在理论界、司法界一直争议很大的问题一次又一次凸现在人们面前，引起了各方的关注和争论。
一、 引言
在现实生活中,强奸这一严重的刑事行为一旦被揭露,强奸犯往往会受到指责和法律的制裁,但与此同时,大多数人都忽略了婚内强奸行为。目前,婚内强奸行为出现率正快速攀升。在香港,调查发现九成三受虐待妇女均曾遭受丈夫性虐待,其中包括威逼性交及模仿色情影带进行性行为,部份妇女已经忍受丈夫此种暴力对待达20年之久。[1]在婚内强奸已经犯罪化的美国,婚内强奸依然是数百万妇女面临的严重问题,研究人员估计大约有10%～14%的妇女婚内被奸[2]。就我国大陆而言,1989年～1999年大规模进行的“性文明”调查表明:在夫妻性生活过程中,丈夫强迫妻子过性生活的占调查总数的2.8%,受害妇女绝对人数有几百万之多。[3]就地区而言,1990年上海卢湾区对1800名已婚妇女的调查表明:在夫妻间的性行为中,有8.5%是在妻子不同意的情况下发生的[4]。北京的一份调查发现,43.3%被丈夫殴打的妇女紧接着遭到性暴力的摧残[5]
婚内强奸，按照理论上的阐释，是指在夫妻关系存续期间，丈夫以暴力、胁迫或者其他方法，违背妻子意志，强行与妻子发生性关系的行为。倒退十年，这类事情闻所未闻，而这几年，上海、安徽、四川、河南等地却先后发生了丈夫强迫妻子与其进行性行为的案件，并且司法机关在处理这类案件时亦多有分歧。婚内存在不存在强奸，“婚内强迫性行为”算不算犯罪，这一在法学界、司法界一直争议很大的问题一次又一次凸现在人们面前，引起了各方的关注和争论。
二、案件事实与截然相反的判决
堪称婚内强奸案“始作俑者”的当属王卫明。被告人王卫明与被害人钱某于1993年结婚，婚后王卫明逐渐暴露本性，故夫妻之间逐渐产生矛盾，矛盾越来越大，争吵越来越多，最终导致感情破裂，于1997年10月8日，上海市青浦县人民法院应王卫明离婚之诉判决准予离婚，但判决书尚未送达当事人。就在这期间，被告人至钱某处拿东西，见钱某在收拾东西，便提出性交的要求，钱某不允，王卫明便使用暴力强行与钱某性交，且致使钱某的胸部，腹部等多处地方被咬伤，抓伤等。上海青浦县人民法院经审理后认为，被告人王卫明主动起诉，请求法院判决解除与钱某的婚姻关系，法院一审判决准予离婚后，双方对此均无异议，两人均已不具备正常的夫妻关系，在此情况下，被告人王卫明违背妇女意志，采用暴力手段，强行与钱某发生性关系，其行为已构成强奸罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人王卫明的犯罪罪名成立。1999年12月21日，青浦县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第236条第1款、第72条第1款的规定，以强奸罪判处被告人王卫明有期徒刑3年、缓刑3年。一审宣判后，被告人王卫明服判，未上诉。这是新刑法实施以来上海判决的首例婚内强奸案。[6]
与该案结果差不多的另一案件发生在素有“花鼓之乡”之称的安徽凤阳。1999年1月，安徽凤阳县李某(男)与年仅19岁的吉某在未进行婚姻登记的情况下，按当地习俗进行了婚礼。但婚礼后的吉某因李某性情粗暴等原因，拒绝与李同房，李某便以暴力手段强行与吉某发生了性关系。2000年初，在吉某持续不断地控告下，李某被凤阳县公安局逮捕归案。6月6日李某被安徽凤阳县法院以强奸罪判处有期徒刑3年。 正当人们对上述两案的案情及其判决结果细细“品味”、慢慢琢磨之际，远在内陆的四川又发生了一起婚内强奸案。2000年的3月 23日，四川省南汇县法院对一起类似上海青浦的 "婚内强奸"案作出了被告人被指控的罪名不成立的一审判决。[7]
这几个典型案例，不仅社会反响强烈，媒体关注有加，而且其中蕴涵的复杂的法律问题，也让司法机关颇费脑筋。案情基本一样，但判决结果迥然有异，实际上从一个层面折射出法院在认定婚内强奸问题上的两难选择。同样是“婚内强奸”，相似的案件，为什么会有不同的判决呢?
三、未置可否的法律
翻开国外的法律，不少国家对婚内强奸是否构成犯罪有明确的规定，归结起来，大致有两种情形：一是明确规定丈夫不能成为强奸犯罪的主体。他们认为，婚姻关系是一种基于双方合意的民事契约关系，婚姻关系的建立对夫妻而言都意味着一种承诺，即在婚姻关系存续期间，任何一方都有与另一方同居的义务，性生活无疑应是夫妻共同生活的重要组成部分，建立在合法婚姻关系基础上的婚内性生活的合法性不容置疑。正因为如此，这些国家都对婚内性关系采取保护态度，把非婚姻关系作为强奸罪成立的前提条件。例如《德国刑法典》第117条规定：“以强暴或对身体、生命之立即危险，胁迫妇女与自己或第三人为婚姻外之性交行为者，处两年以上自由刑。”泰国刑法第276条明文规定强奸罪的对象是“配偶以外之妇女”;奥地利刑法第201条规定强奸行为是“婚外之性交”;美国伊利诺州刑法典规定强奸罪的对象是“不是妻子的妇女”。二是明确规定婚内同样可以构成强奸罪。例如《印度刑法典》规定：“当妻子是15岁以下的幼女时，丈夫强迫其性交可成立本罪。”美国《新泽西州刑法》规定：“任何人都不得因年老或者性无能或者同被害人有婚姻关系而被推定为不能犯强奸罪。”值得指出的是，在立法上明确规定丈夫可以成为婚内强奸罪的主体，这在世界刑法立法史上并不多见，但是随着妇女解放运动的高涨，类似于美国新泽西州的立法呈现出不断扩大的趋势。继美国新泽西州之后，美国的加利福尼亚、特拉华、内布拉斯和俄勒冈等州，在立法上都作了类似的规定。1992年，英国上议院也在第599号上诉案中指出，丈夫可以对妻子犯强奸罪。
反观我国，人们对“性”一向讳莫如深，“婚内强奸”更是一个极为敏感的话题。我国法律目前对此尚无明确规定。在今年上半年轰轰烈烈的《婚姻法》修改过程中，“包二奶”、离婚过错赔偿、家庭暴力、夫妻财产制、离婚条件等社会反响比较强烈的问题均在条文中给出了说法，但同样为公众所关注的婚内强奸问题却未有涉及。我国传统刑法理论认为，强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女发生性关系的行为。从犯罪构成来说，强奸罪的主体只能限于男子。那么，丈夫能否成为强奸罪的主体?刑法条文是个空白，最高人民法院在关于审理强奸案件有关问题的司法解释中也有意无意地回避了这一问题。很显然，法律对此未置可否是导致司法机关处理这类案件时陷于两难境地的内在原因，不同地方的法院作出迥异判决便不值得大惊小怪了。
四、婚内强奸的法律性质和法律适用
对于在婚姻存续期间丈夫本人以暴力，胁迫或者其他违背妻子意志的手段奸淫妻子，丈夫是否构成强奸罪这一问题，我国学术界争议较大，对此主要有以下几种观点：
(一)、 全盘否定说。除了教唆，帮助他人强奸妻子，以及误认妻子是其他妇女而强行奸淫的，丈夫构成强奸罪的以外，丈夫强奸妻子的不构成强奸罪。丈夫基于合法婚姻存在这一前提性事实而不能成为强奸犯罪的主体。[8]因为配偶间的自愿性生活已作为婚姻契约中的一个当然组成部分而受到法律认可，只要婚姻契约不解除，性生活的合法性就不容置疑。丈夫与妻子进行性行为是其在行使自己受法律保护的权利，作为妻子有义务应丈夫的要求与其进行性行为。因而，丈夫在当时的情况下虽然采用的手段不当，但不能因此而定其为强奸罪。因为在这种情况下，虽然性行为是“违背”妻子意志的，但却不属非法。在我国，从习惯到法律，都没有认定丈夫强迫妻子与其性交构成强奸罪。全盘否定说可以说是我国刑法学界的主流观点。甚至向来以自己“代表妇女权益”自称的中华全国妇女联合会也认为：丈夫违背妻子意志强行性交，不属于犯罪，只是“违反社会道德”的“不妥当行为”。
(二)、全盘肯定说。丈夫强奸妻子的构成强奸罪。其理由是“强奸罪的主体是一般主体，即凡是达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人即可。丈夫自然也是如此。性的不可侵犯的的权利是妇女人身权利的重要内容,婚姻法基本原则之一的保护妇女权益的规定,明确指出妇女的合法权益任何人不得侵犯。如果丈夫违背妻子意志,采取强制手段侵犯妻子的性权利,就应该以强奸罪论处。”[9]
(三)、折衷说。任何极端化的观点都是值得商榷的。我们既不能置夫妻间婚姻关系于不顾，认为既然我国刑法未把丈夫和妻子排除在强奸罪的行为人，被害人之外，那么丈夫在任何情况下只要违背了妻子意志而强行与妻子发生性行为，就构成强奸罪;也不能过分强调夫妻关系却又把夫妻关系等同于性关系，甚至等同于一般的债权关系，遂认为在任何情况下丈夫违背了妻子意志而强行与妻子发生性行为均不构成犯罪。折衷说的结论为：一般情况下丈夫奸淫妻子不构成，但有下列情形之一的可构成强奸罪：1、男女双方虽以登记结婚，但并无感情，并且尚未同居，也未曾发生性关系，而女方坚持要求离婚，男方进行强奸的。2、夫妻感情确已破裂，并且长期分居，丈夫进行强奸的 。
对否定说、折衷说的一点看法 (一)、支持全盘否定说的人主要认为：夫妻之间有同居的权利和义务，这是夫妻关系的重要内容。《婚姻法》规定，合法的婚姻产生夫妻之间特定的人身和财产关系，同居和性生活是夫妻之间权利和义务平等的基本内容。夫妻双方自愿登记结婚就是对同居义务所作的肯定性法律承诺，而且这种肯定性承诺如同夫妻关系的确立一样，只要有一次概括性表示即在婚姻关系存续期间始终有效，非经合法程序不会自动消失。因此，在结婚后，不论是合意同居，还是强行同居，甚至是丈夫不顾妻子反对，采用暴力与妻子强行发生性关系，均谈不上对妻子性权利的侵犯，不属于刑法意义上的违背妇女意志的强奸行为。而且，婚内性关系兼具合法性、合理性、复杂性、隐蔽性、持续性等特点。认定婚外强奸，取证相对容易，如物证(精斑)、被害人陈述、证人证言等;而认定婚内强奸，取证的可行性及客观性有待解决，不仅司法操作上难度很大，而且直接危及到家庭和社会的稳定。总结起来就是1、如果婚内强奸构成犯罪，就会破坏婚姻家庭和社会的稳定。2、承认婚内强奸是犯罪就可能使妻子随时以此来要挟丈夫，诬告丈夫。另外，婚内强奸取证也比较困难。笔者认为，这些理由是经不起推敲的。当一个妻子站出来指控自己的丈夫强奸她时，那就说明她们的感情已经破裂，这个婚姻还有稳定性可言吗?家庭是社会的一个个小分子，如果对婚内强奸置若罔闻的话，则会使越来越多的妻子受到伤害，从量变到质变，社会能稳定吗?个别公正的失衡会导致整体秩序的紊乱。另外，法律上任何一个罪名的设立都有可能被人诬告和陷害，但这并不能成为法律上取消某个罪名的理由。至于取证难易是司法实践中的技术问题，更不能作为婚内强奸不构成犯罪的借口。但全盘否定说存在着以下几处不妥：
首先，在婚内强奸发生后，为什么有那么多国人偏袒实施性攻击的丈夫，而不同情遭受性蹂躏的妻子呢?这主要是受几千年来的封建思想的影响，因为人类很长一段历史可以说是男性对女性性奴役的历史。在性关系上，妻子根本无性权利，性自由可言，是法定的性奴隶与生育传宗接代的工具，即使遭受丈夫的强暴，也只能忍气吞声，因为在古代 ，妻子根本没有任何控告丈夫的权利，妻子即使控告属实，也要判罪，作为对“干名犯义”者的儆戒。这从语义的角度来看更能说明问题。椐《辞海》“奸”除了有“犯” 的意思外，“奸”的第二义项为“不正当的男女关系”，夫妻性关系当然在“不正当”之外，“奸”的本质特征为夫妻以外的男女关系，“奸”本身即将丈夫排除在外，所以，丈夫不容怀疑地享有性霸权。但是，这是什么年代了，是二十一世纪的新纪元，中国也已进入了蓬勃发展的时代，改革开放，市场经济等等，国人的经济观念在改变，但为什么在这一点上却滞留不前呢?这只会导致法律和社会发展的不协调，滞后，更会随着时间的推移，产生反作用，拖了发展的后腿。
其次，根据《婚姻法》第十三条规定：夫妻在家庭中的地位平等。既然这样，那么夫妻双方享有平等的权利和义务，则性权利就不能为丈夫单方所享有，而妻子也不能仅承担性义务。妻子不仅有过性生活的权利，也有拒绝过性生活的权利。性生活应当是夫妻之间自然默契的灵与肉的交流。认可丈夫有性侵犯的权利，否认妻子有性拒绝的权利 ，是对夫妻平等的极端藐视，也是严重违反性生活应当自愿，互娱这一社会主义性道德的基本要求的，更是对权利、义务对等性的曲解。以丈夫的性权利来抵消妻子的性权利(而使妻子只承担性义务)是极端错误的。
再次，妻子首先是人!然后才是配偶!在婚姻关系存续期间，丈夫强行与妻子发生性行为，根本就是不尊重妻子的人格，侵犯妻子的人格权，骨子里是把妻子当成性机器。男女双方结为夫妻，并不意味着丈夫可以任意支配妻子的人格和意志，双方自愿是夫妻进行性生活的前提，这也是已婚妇女人格独立和人身自由的起码要求。
最后，无论是在婚内还是婚外，妇女都有性的自主权。婚姻仅仅是男女生活的法定结合，故即使是丈夫也不能侵犯妻子的性自主权，婚姻仅仅使得性行为披上一件形式合法的外衣而已，性行为必须具备性交合意这一实质要件，才是真正合法的。否则，结婚就变成了卖身，而结婚证就变成了卖身契!妻子可能连妓女都不如，因为妓女在上床前都有讨价还价的权利!
(二)、折衷说认为夫妻关系处于非正常期间,丈夫进行强奸的才能构成强奸罪.那就意味着处于正常时期的夫妻关系发生婚内强奸,妻子将得不到公正的判决,也得不到安全的保护.这比婚外强奸更可怕,因为婚外强奸中被害人可以得到有利的保护,犯罪人也能绳之于法.然而,在婚内强奸中,妻子却无处申诉,将可能反复遭受丈夫的性摧残.
五、对婚内强奸的正确界定
笔者认为婚内强奸构成强奸罪.(一)、强奸罪是指以暴力,胁迫或者其他手段,违背妇女的意志,强行与其发生性交的行为。它具有如下特征：侵犯的客体是妇女性的不可侵犯的权利;客观上行为必须具有以暴力，胁迫或者其他使妇女不能抗拒，不敢抗拒的手段违背妇女意志，强行与妇女发生性交的行为;主观上是直接故意，并且具有强行奸淫的目的。[10]这里的妇女并没有把妻子排除在外,而是否违背妇女意志是关键所在.很明显,婚内强奸符合这个条件。
(二)、从强奸罪的犯罪要件来看.立法机关未将丈夫排除在犯罪主体之外,也未将丈夫列为特殊的强奸犯主体,即所谓的“婚内强奸主体”。从客体来看，强奸罪客体是指人身权利中特有的性的权利。该罪侵犯的客体是妇女性的不可侵犯的权利。妇女的性权利是妇女的一种特有的人身权利。侵犯这种权利，违背了妇女按照自己的意志决定正当性交行为的权利。
(三)、除了分析犯罪要件外，确认一行为构成犯罪的首要依据在于该行为具备了犯罪的本质特征—具有应受刑罚的社会危害性。婚内强奸除了给妻子造成一定的生理损伤外，给妻子造成的心理损伤(如造成性的厌恶与冷淡等)是难以估量的，在那些感情已经破裂毫无爱情可言的婚姻关系中，这种心理损伤将会更为严重。如果一个妻子把性生活作为爱慕的表达方式，而丈夫则出于自私，恶意或其他非正当的原因强迫与其妻发生性行为，那么，丈夫的行为对其妻子所产生的心理损伤与其他强奸行为相比没有本质区别。另外，丈夫杀害妻子，伤害，虐待妻子的，都构成犯罪，为何强奸妻子就不能构成强奸罪?妇女是“半边天”，当她们的性权利遭受丈夫侵犯是，应当为其提供法律的援助，而不能让这种现象成为法律的盲区。
(四)、从立法原则看，肯定丈夫强奸妻子构成强奸罪并不违反罪行法定原则。有人认为，既然《刑法》没有明文规定婚姻存续期间也有强奸问题存在，那么只要夫妻关系存在就不应存在强奸问题，因为法无明文不为罪。此说是不妥的。第一，依据该说将会得到一系列谬论，如，《刑法》没有明文规定婚姻存续期间丈夫杀害妻子的也构成故意杀人罪，则丈夫杀害妻子就不构成故意杀人罪吗?第二，刑法规范是一种普遍性规定，《刑法》根本不可能对其所禁止的每一事项及其具体细节都作出明确规定。
(五)、法律是至高无上的，但自然权利却位于法律之上，法律要尽量符合自然权利。如言论自由，这就是人与生俱来的自然权利，任何对他进行限制的法律都是与自然权利相违背的。不管是女性还是男性的性权利，都是人的本能，是一种自然权利，尤其是女性的性的自然权利更容易受到侵犯。结婚并不能剥夺女性的性的自然权利，妇女仍有权利支配她的性生活(此处仅指婚内。婚外恋是道德问题)，所以法律要尽量保护妇女的这种自然权利。
(六)、丈夫强奸妻子与理与据。表现：性权利是法律赋予丈夫和自己妻子，妻子和自己的丈夫过性生活的权利，婚外异性无论如何，都无这种权利，性权利不是丈夫的“专利”，而是有法律赋予的。妻子也同样享有愿意或因故不愿意与丈夫过性生活的权利，这是由夫妻双方性权利的平等性决定的。夫妻间正常的性生活只要有一方因故拒绝与对方过性生活，意欲享用性权利一方的自由便受到遏止，其权利便转化为尊重和维护对方性权利不受侵犯的义务;我国刑法规定的强奸罪旨在保护妇女的性权利不受侵犯，因此我国刑法从来就未把丈夫和妻子排除有强奸罪的被告人，被害人之外。如果丈夫以暴力手段强行与妻子发生性行为，且造成严重后果的不定强奸罪与理不通，与法不适。[11]
六、结束
婚内强奸的现实对我国的现行法律提出了严峻的挑战，法律上的空白不能再长久地持续下去了。如何破解婚内强奸这一难题，笔者认为法院在认定正常婚姻关系中的强奸行为为强奸罪时，应该更为慎重，在认定婚内强奸罪时应考虑以下几个方面：1、婚内强奸罪应属于自诉案件，不告不理。以防止丈夫被判刑，妻子却向法院要人这类尴尬事的出现。2、自诉人负责举证，证据不足或做假证则不予认定，以防止妻子诬告，陷害丈夫。3、必须达到一定程度，造成一定后果。因为双方毕竟存在夫妻关系，妻子有时因种种原因不愿过性生活，丈夫却冲动难捺，妻子虽然心里不情愿，但也被动地接受了，这种情况就不能轻易认定构成婚内强奸罪，否则就太过分太不人道了。4、如果情况较严重，受害人可请求民事赔偿，要求赔偿医药费和精神损失费等。5、长期使用暴力手段强奸妻子，对妻子身心健康造成严重伤害，有伤情证明和证人证言的;6、出于报复、图财等目的，帮助他人强奸妻子的;7、虽已登记结婚，但尚未同居，女方提出离婚后强制发生性行为的;8、夫妻感情确已破裂，且长期分居，有分居协议或证人证言的。
最后，如果能尽快修改刑法第236条的规定，将婚内强奸纳入强奸罪的范畴内，那么这将是法律史上的一大进步。因为他可以抑制丈夫野蛮的性行为，从而提高婚姻和家庭生活的质量，减少家庭内的暴力倾向，从而有力抑制离婚率的攀升，加强社会的稳定。另外，这也可以有力地打击我国买卖妇女犯罪的猖獗。作为社会主义国家，我们更有足够的道义责任实现这项刑法变革。
婚内“强奸”该当何罪?
上海某区法院以强奸罪判处被告王某有期徒刑三年，缓刑三年，这是新刑法实施以来上海判决的首例婚内强奸案。
被告王某今年29岁，是上海某公司的职工。1996年6月和1997年3月，王某以夫妻感情破裂为由两次向法院提出离婚诉讼请求。法院做出准予离婚的一审判决，然而判决尚未生效，王某来到原住处，见其妻钱某也在，便欲发生性关系。遭拒绝后，即反扭钱某双手强行实施性行为。
法院认为虽然准予离婚的判决书尚未生效，但双方对离婚判决均无异议，两人均已不具备正常的夫妻关系，王某的行为已构成强奸罪。
此案之所以引起法学界及社会各界的广泛关注，盖因此案的犯罪者与被害人在犯罪发生时夫妻关系尚存(毕竟判决尚未生效)。综合各家论说，对此刑案判决的反映大致可分为以下三类：无条件赞同婚内强奸成立犯罪论;有条件赞同婚内强行性行为成立强奸犯罪论;反对婚内强行性行为成立强奸犯罪论。
前述各种观点，均围绕是否强奸罪而展开，却忽视或误解了我国刑法的一项重要原则：罪刑法定。刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”而此处之“法律”，显然不限于刑法，它是指全国人大或全国人大常委会通过的规范性文件。因此，判断一个行为是否符合犯罪要件，应当依据包括刑法、婚姻法在内的法律。
正当行使权力的行为不可入罪，而权利的客体即对方的行为，对方为相应行为，就属于义务。如果性行为系夫/妻的权利，则任何一方正当行使此一权利，均不应定罪。性犯罪的前提是，男方对女方并不拥有性权利，女方因而无相应的义务;如果采用金钱的手段，则为嫖娼;如果双方和奸，属于通奸，则为道德所谴责;如果采用暴力等违背妇女意志的手段，则为强奸，是为犯罪行为。这正如盗窃或抢劫犯罪是以非法占有他人财物为目的、因而“盗窃”或抢回属于自己的财产不构成盗窃或抢劫罪一样。
那么，夫是否拥有对妻的性权利呢?现行法律是认可的。
现行婚姻法第12条规定：“夫妻双方有计划生育的义务。”可推知，前提为生育是夫妻双方拥有的权利(惟此项权利当依计划而为)，因为如无生育的权利，则法律自不必规定相应的义务来规范生育行为。既然依法生育是夫妻的权利，则为生育所必需的自然手段亦为权利。不证自明，在正常状态下，生育的自然手段是性行为，性行为即为夫/妻的权利。
最高法院的司法解释《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第一条规定，“一方有生理缺陷及其他原因不能发生性行为，且难以治愈的”是“视为夫妻感情确已破裂”因而可判决准予离婚的情形之一。由此，也可认为，性行为是夫妻正常生活的内容且系影响夫妻感情的重要内容之一。既然不能发生性行为是夫妻离婚的理由之一、则可知发生性行为是夫妻关系的男女拥有的权利。
据此，夫妻之间互相拥有性的权利，当为不争的事实。行使此一权利当与强奸等性犯罪无关。
那么，能否得出结论说：夫可以对妻为所欲为、视妻为性奴隶?
结论完全相反。正如前文提到的那样，权利的行使必须采用正当的手段。如果手段不正当，则仍然为法律所禁止，只不过因行使权力的手段不正当所触犯的罪名与本无相应权利而实施的危害行为构成的罪名存在着此罪与彼罪的差别。
刑法上排除夫对妻成立强奸犯罪的可能，是基于刑法作为后盾法必须与婚姻法之间保持协调，不致因刑法的适用产生与婚姻法义务的抵触。但这并不意味着刑法对丈夫侵犯妻子权利的行为无能为力而袖手旁观。
刑法为了惩治妨害婚姻家庭制度的危害行为，专门设有相应条文。其中可适用于本文所述案例的法条正是刑法第二百六十条。该条第一款规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”第二款规定：“犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。”第三款规定：“第一款罪，告诉的才处理。”此条规定的正是虐待罪。
虐待罪的犯罪客体是共同生活的家庭成员在家庭生活中的平等权利与被害人的身心健康。和谐的性行为是夫妻双方生理与精神上的愉悦，而丈夫对妻子的强行性行为，则是对妻子肉体与精神的折磨与摧残，而这正符合虐待犯罪的客观特征。惟虐待罪的成立需要“情节恶劣”的要求，故丈夫如果采用暴力手段强暴妻子，使其肉体与精神呈现出莫大痛苦，则当属于“情节恶劣”范畴。此案中，据检察官应记者采访时所说，本案被告人在强行实施对妻子的性行为过程中，致妻子身体多处受伤，被害人在接受采访时说，丈夫的行为给其造成极大的痛苦。
因此，本案认定虐待罪，要件齐备。认定虐待罪，另有诉讼法上的益处即可有效界定刑事司法权力与公民个人权利的界限，因为告诉才理的本罪可有效避免公权介入私生活时的尴尬。
婚内强奸犯罪化的法理思考
一 争议的实质与证明方法
婚内强奸一直是刑法学界争议的焦点，在2000年上海青浦区人民法院首次以判决的形式确定了婚内强奸行为构成犯罪以后，①更是引起了社会各界的广泛讨论，当争论的热潮退却以后，我们再次拾起这个话题，以期能够进行更为冷静，更为理性的探讨。
学界关于婚内强奸的讨论，存在着肯定说、否定说和区别定性说(认为原则上丈夫不能成为强奸罪的主体，但在对象认识错误，丈夫伙同其他人轮奸其妻或帮助他人强奸其妻的情况下可以认定为强奸罪)，各种学说各有其理论依据。简而言之，肯定说的依据在于以下几个方面：保护妇女性的不可侵犯的权利;刑法没有明确的将丈夫排除在强奸罪的主体之外;西方国家的立法实践。与之相反，否定说主要基于：夫妻双方有同居的义务;婚内性行为是合法的，不应该受到刑事处罚;婚内强奸属于道德调整的范围;婚内强奸犯罪化会促使妻子报复手段合法化;婚内强奸对妇女权利的侵害在于手段的暴力性而不是性行为本身。②
如果我们将目光停留在争论的表面无助于问题的解决，任何法律冲突问题的解决都依赖于从法律背后得到答案。就婚内强奸而言，各种学说争议的实质是对婚内强奸问题的价值判断上的差异，法律不仅仅是规范，更重要的是作为社会价值评价而存在。法律站在制度建构的层面上考虑的是：人应该如何行为，以及一个行为应该受到什么样的惩罚，社会的秩序应该如何维持，个人的性的自由权利应该如何实现等等问题。而这些无疑都是价值评价的问题，因此，婚内强奸的成立与否是一个属于“应该”、“价值”的范畴。对婚内强奸犯罪化的分析证明，便应该是一个价值论的分析证明过程。
所谓价值，是指客体所具有的利于或害于达成主体目的、实现主体愿望、满足主体需要的属性：客体有利于满足主体需要、实现主体愿望而符合主体目的的属性，叫做正价值;客体有害于满足主体需要、实现主体欲望而不符合主体目的的属性，叫做负价值。因此，价值便是客体中所存在的对满足主体需要、实现主体愿望的、达成主体目的的具有效用的属性，简而言之，便是客体对主体的效用，从中不难看出，价值不是客体的固有属性，即事物自身所具有的属性：无论事物自身独处还是与他物发生关系，该物所同样具有的属性，也就是我们所说的“是”、“事实”，而是一个关系属性，是事物固有属性在与他物发生关系时所具有的属性。因此，判断一个事物是否具有价值便可以从两个方面考虑：可体的事实属性和主体需要、欲望、目的。前者是价值产生的源泉和存在的载体，我们称之为价值实体;后者则是从客体的事实属性中产生和存在的条件，是衡量客体事实属性的价值之有无、大小、正负的标准，我们称之为价值标准。只有当价值实体与价值标准同时存在时，我们才有可能作出价值评价，仅仅从价值实体本身或只有价值标准决不能产生和推出价值。
在婚内强奸上存在的争议的客体就是将婚内强奸作为犯罪纳入刑法调整范围这个事实，我们称之为“婚内强奸犯罪化”，而主体则是对这一个客体作出价值评价的人，既包括了个人也包括了社会，然而，由于社会生活的复杂性，婚内强奸所涉及问题的广泛性以及制度设计的不可确定的预期性，我们必须看到，在婚内强奸问题上我们所关注的不是也不应该是某一个人的需要、欲望、目的应该如何的实现，而是在讨论将要得到普遍实施而且应当强制人们普遍接受的刑法制度，因此，我们只能从社会的需要、目的出发进行制度的建构，而不能将目光仅仅集中在个体身上。相应的，婚内强奸犯罪化的固有属性便是这个问题中的价值实体，而对应的社会的需要、目的就构成了这个问题上的价值标准。我们讨论婚内强奸能否成立，也就应该从这两个方面综合考虑，婚内强奸的制度建构也就只能通过社会的价值标准，从一切行为事实即婚内强奸犯罪化中推导出来。对这一制度建构本身的合理与否也只能通过两个方面来判断：一是婚内强奸犯罪化这一价值实体本身是否是真正意义上的价值实体;一是社会的价值标准是否真正是从人们的一定类型的行为事实推导出来的。如果两者都是真，那这个价值评价就是合理的，制度建构也就是合理的，反之，则是在价值论的证明中所不能成立的。
二 婚内强奸犯罪化的价值证明
(一)婚内强奸犯罪化的价值实体
婚内强奸，是指在婚姻关系存续期间，丈夫以暴力、胁迫或其他方法违背妻子意愿，强行与妻子发生性关系的行为。③婚内强奸和现行刑法中强奸妇女罪既有相同的一面又有不同的一面，总结起来有以下几个方面：
首先，两行为的主体虽均为达到一定年龄、有刑事责任能力的男性，受害人均为女性，但是二者有很大的区别：
第一，婚内强奸的行为主体与受害人之间必须具有合法的婚姻关系，这是构成婚内强奸的前提条件，也是该行为与强奸妇女行为最为本质的区别所在。后者的行为主体与受害人之间则不具有此种关系。
第二，我国现行婚姻法规定，结婚的最低年龄，男为22周岁，女应为20周岁。因此，婚内强奸的行为主体应该是年满22周岁的男性，受害人应该是年满20周岁的女性;而强奸妇女的行为主体和受害人只需年满14周岁即可。④
其次，两种行为虽然都是以暴力、胁迫或其他方法实施的，但是由于婚内强奸发生在婚姻关系存续期间，婚内性行为的隐蔽性一定程度上增加了调查取证的困难，与之不同的是强奸妇女的行为往往会留下一些痕迹，收集证据相对要容易。
从上面的比较中不难看出，理论界的区别定性说，实际上是没有独立存在的价值的，它所主张的婚内强奸是任何具有刑事责任能力的男性均可以实施的，这种行为并不是真正意义上的婚内强奸，不应该成为作出价值评价的价值实体。因此，理论界关于婚内强奸的争论实际上是肯定说与否定说的对立。
正是基于对婚内强奸的不同认识，各国具体的立法司法实践中也采取了不同的态度，一些国家如英国、加拿大、德国、奥地利、瑞士、瑞典、希腊、泰国等国家的法律解释或是法律明文规定把丈夫对妻子的强制性行为排除在强奸罪之外，但是随着外界形势如女权运动的发展，一种新的观念，先是促成了法律采取变通的方法，以侵犯人身罪来制裁对妻子进行强制性行为的丈夫，继而是最终导致了一些国家或地方修改法律，确认即使在婚姻内，丈夫违背妻子意愿强行性交的行为也构成犯罪，如美国新泽西州刑法规定，“任何人都不得因年老或性无能或同被害人有婚姻关系而被推定为不能犯强奸罪”，在立法上明确规定丈夫可以成为婚内强奸的主体，在世界刑法立法史并不多见，但随着妇女解放运动的高涨，类似于美国新泽西州的立法有扩大的趋势，继此之后，美国加州、特拉华州、内布拉斯州和俄勒冈州在立法上也都作出了类似的规定。⑤我国刑法对婚内强奸并没有作出明确规定，而是将之交给刑法理论和司法实践去解决，既没有规定丈夫可以成为强奸罪的主体也没有明确的将之排除在外，立法上存在模糊性。
上面说讨论的婚内强奸的内涵、特点以及各国的立法实践共同构成了婚内强奸犯罪化的价值实体，成为社会对婚内强奸犯罪化作出价值评价的事实依据，婚内强奸犯罪化应该也只能以此作为依据来进行。
(二)婚内强奸犯罪化的价值标准
正如前面所言，对婚内强奸犯罪化作出价值评价的价值标准只能是社会价值标准。所谓社会标准是指社会衡量婚内强奸犯罪化这一价值实体的价值之有无、大小、正负的标准，其依据是社会的需要和目的。社会价值标准是在不同的社会、在同一个社会不同的历史时期中有着不同的内容，取决于不同的社会需要之间的重要、迫切程度。
具体到婚内强奸犯罪化问题上，社会价值标准就具体化为个人性自由、人身自由与社会秩序的矛盾关系，就个人性自由、人身自由而言，它不仅仅是个人实现自我的根本条件，而且自由本身就是人最深刻的人性的需要，是人最基本的需要，自由本身就是目的。但是，个人行使自由权利不是没有限制的，最为基本的要求就是在行使自由的同时不能妨碍他人行使自由，这就要求建立一套制约个人自由的社会秩序。社会秩序作为社会成员所应该普遍遵守的规范，它所要求的是整个社会秩序的统一与和谐，而家庭作为社会的基本单位，家庭的稳定对社会而言就具有非同寻常的意义——只有每个家庭处于稳定之中，整个社会秩序的维持才是可以预期的。在这种情况下，维持社会秩序或争取个人自由往往是以牺牲对方为代价的，二者形成了鱼与熊掌的关系，在条件允许的情况下，对二者都要保障，但当二者不能够兼顾时，我们又该如何作出选择呢?有没有放之四海而皆准的标准呢?没有!
价值标准是一个历史的范畴，在不同的历史条件下有不同的内容，笼统的讨论价值标准的普适性是没有意义的，确定一个时期、一个社会的价值标准，我们可以从影响社会价值标准的社会结构、社会观念、社会制约机制等方面来考察。
三 制度建构的现实选择
(一) 影响婚内强奸犯罪化的价值标准的因素
第一，社会结构模式。一般而言，社会结构模式可以分为两种：一种为阿波罗模式，它认定社会的安排有一个完善的秩序，这个秩序超于人力的创造，人不过是在接受它，安于其位，维持它，这便是乡土社会;一种是就现代社会而言的浮士德模式，它把冲突看成存在的基础，生命是阻碍的克服，在前一种社会中，人们将秩序作为社会存在的基础，维持社会秩序也就构成了社会的首要目标和需要。因而，其社会的价值标准就在于社会秩序，而相应的个人自由被某种程度上掩盖了;而在后一种社会模式中，冲突已经成为社会存在的基础，换而言之，人们是在不断的解决冲突，克服阻碍，在这里，个人的力量得到了更多的彰显的机会，社会重视个人的作用，对个人予以赞扬，人得到了解放，如何使得人人得以实现自我就成为社会的目标，而这一切都有赖于自由的获得。因此，在现代社会中，自由便超越秩序，上升为社会首要价值目标，个人自由成为社会的首要价值标准。
第二，家庭职能设置。在传统社会中，家庭并不仅仅关涉到性和情爱，它承担了更多的社会职能如生育、生产、利益分配等，家庭更多的是作为一个事业单位而存在的，是社会生产的基本的单位，承担了生育、生产、利益分配等众多的职能，在这种情况下，夫妻间的性和情爱只是在婚姻中占据了很小的份额，个人性自由的要求往往让位于生产、生育、分配等职能实现所需要的组织性、秩序性要求;而在现代社会中，由于经济水平的提高，原来由家庭所承担的部分职能如生产、利益分配等由社会来分担了，夫妻间的性和情爱就在婚姻关系中突显出来，性自由得到了张扬。社会经济水平的提高引起的家庭职能的变化，在很大程度上影响着社会评价婚姻的价值标准由社会秩序向个人自由转移。
第三，社会制约机制。围绕人性善与人性恶的争论，社会的制约机制就顺着两条道路发展开来，一是由于相信人性善，预设“人性为善的前提下诉求人性向善的预期”， ⑥走的是一条礼治的道路;与之相反，基于人性恶的考虑，认为教化的力量是较为有限的，是无法抑制人的内心的恶，于是，就特别倚重法律等外在制约机制的作用，走的一条“在制约中求均衡的外在政治、法律设置”的道路。在前一种制约机制中，所追求的是通过人人自省而求得社会稳定，个人自由不仅没有得到张扬，而且是在一定程度上的压抑，个人自由让位于社会的礼治秩序;后一种社会制约机制则是以外在的政治、法律为保障，充分发展个性的社会，个人自由就自然成为是社会追求的目标，这种差异同样表现在婚姻关系中，从而导致了社会价值标准的不同。
综上所述，在不同的社会结构模式、不同的家庭职能设置和不同的社会制约机制的情况下，社会评价标准是在不断变化中的，脱离具体的社会环境就很难说社会秩序、个人自由哪个是第一位，哪个是第二位的，在我国当前情况要作出价值评价就必须考察我国社会中的实际情况，分析影响评价婚内强奸犯罪化的各种因素，然后才能作出恰当的判断。
(二) 当前我国的社会实际
首先，就社会结构模式而言，我国仍然处于由乡土社会向现代社会的过度阶段。几千年的封建文明造就了我国乡土社会的深厚根基，以儒家礼治来建构的社会秩序模式，在当代中国，尤其在广大农村，仍然占有重要的地位;同时，我国商品经济的发展又促使着社会向现代社会快速的转化，但是这一个过程在中国不仅没有彻底的完成，而且才刚刚开始，这就使得我国当前的社会结构既不是传统社会也不是现代社会或者说是既包含了传统社会某些因素也包含了现代社会的因素。
其次，我国的家庭职能虽然有了一定程度的析出，但是仍然承担了较多的社会职能。在我国当前情况下，家庭仍然是社会生产、分配等重要职能的承担者，家庭、土地和社会构成了中国社会保障的三条保障线，这在广大农村体现的尤其明显。性和情爱在婚姻中所占的比重还不足以超越这些社会职能而成为婚姻的核心内容，这与西方高福利、社会保障机制较为完善的国家的社会情况差距甚远。
再次，外在社会制约机制不完善，内在制约机制仍然起着十分重要的作用。随着我国法治建设进程的加快，大量的法律法规被制定出来，然而，当前我国社会仍然存在着很多的法律调整的空白，即便是现有的法律法规也没有得到切实的实施，在这种情况下，道德等内在的约束机制起着重要的作用——在人们的行为和法律之间形成了一道缓冲地带，这种作用，在一定的时期内仍将持续下去，这些道德规范在人们的意识中是举足轻重的，任何试图改变这个事实的努力都是徒劳的，没有任何一部法律可以脱离道德而存在。
综上所述，我国仍然处于一个从传统社会向现代社会的过渡阶段，社会价值标准的重心仍然在社会秩序上，个人自由处于相对次要的地位，对社会秩序的关注应该优先于个人性自由的关注。由于社会生活的复杂性，婚内强奸所涉及问题的广泛性以及制度设计的不可确定的预期性，我们必须看到，在婚内强奸问题上我们所关注的不是也不应该是某一个人的需要、欲望、目的应该如何的实现，而是在讨论在中国这样一个有13亿人口的大国中普遍实施而且应当强制人们普遍接受的刑法制度，因此，我们只能从社会的需要、欲望、目的出发进行制度的建构，否则，就将退化为我们个人观点的表述。
法律移植，涉及到法律与道德、法律与社会结构、法律与制约机制等诸多方面的问题，因此对待法律移植就“不能恰如想象中的‘西洋权利之奔趋以成功’”，不能以简单“移植西洋权利法律之治具于此”为已足，在“人类社会生活中法律道德等等，均为人类精神的自然流露，并服务于人类的。如果采行某中法律制度就因为它所谓‘先进的’，而全然顾其能否造福于自家生活，否则是与法律、道德的最高精神相悖”。⑦因此，如果我们仅仅因为婚内强奸犯罪化在国外得到肯定，就抛弃这一问题的价值实体和价值标准于不顾，而是满足于理论上的自我陶醉，一味地强调怂恿着将之移植到中国的土壤中，其结果往往是以水土不服而告终的：
第一，盲目移植会使刑法受到更大的冲击。正如前面所言，在我国传统的社会制约机制体系中，婚内强奸属于道德调整的范围，冒然地将它规定在刑法中，会使道德的缓冲作用消失，使刑法更为经常的首当其冲的成为社会舆论冲击的对象。同时，在当前刑法日益强调经济原则——以最小的付出，少用甚至不用刑罚，而用其他的代替措施，获得最大的收益，有效的预防和控制犯罪的同时，婚内强奸犯罪化无疑是有悖于这一潮流的。⑧
第二，盲目移植会使刑法与社会大众之间产生隔阂、脱离，产生异己状态。婚内强奸犯罪化是对我国传统道德观念的抛弃，而一味地追求法治的时尚之举，如此以来，社会大众基于其传统的道德意识，对刑法产生了陌生感，甚至抛弃法律，寻求法律规避，造成有法不依的局面。没有任何一种法律在失去道德支持后尚可独立存在。
第三，盲目移植会造成一系列的社会问题。正如前面所言，我国当今社会中，婚姻除了性和情爱以外，仍然承担着生产等社会职能，而婚内强奸犯罪化无意是为婚姻注入了不稳定因素，在一个经济仍处于相对落后状态社会保障机制还没有建立起来的社会而言，这一举措无疑忽视了婚姻破裂给社会带来的诸多问题。
